Fin d'une controverse concernant l’article 243 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité

Depuis quelques années déjà, il existe une controverse jurisprudentielle concernant l’application de l’article 243 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (« LFI ») au Québec et surtout concernant les conditions suivant lesquelles une telle demande adressée à la Cour pour obtenir la nomination d’un séquestre par un créancier garanti peut être accordée.

D’un côté, certains juges de la Cour supérieure étaient d’avis que même en présence d’un débiteur insolvable et d’une demande pour la nomination d’un séquestre en bonne et due forme, un créancier garanti doit respecter les dispositions applicables en matière de recours hypothécaires (transmettre un préavis d’exercice au préalable et attendre l’expiration des délais légaux qui y sont contenus) et donc en l’absence du respect de ces règles prévues au Code civil du Québec, l’article 243 LFI ne peut trouver application.

De l’autre côté, il y avait la thèse suivant laquelle la LFI permet en quelque sorte de mettre de côté toutes les exigences et règles de procédures applicables en droit québécois (droit des sûretés), si bien qu’un créancier garanti peut utiliser le véhicule prévu à l’article 243 LFI sans pour autant débuter l’exercice de ses recours hypothécaires tel que prévu expressément par la loi.

La Cour d’appel était saisie d’un appel logé par la Banque Laurentienne du Canada (« BLC ») suivant un jugement rendu par l’honorable Gaétan Dumas, J.C.S., lequel rejetait une demande pour la nomination d’un séquestre, d’abord sous l’article 243 LFI et ensuite sous l’article 47 LFI, aux biens des débitrices Média5 Corporation et Acquisitions Essagal inc. L’objectif de la demande en première instance est de permettre à la créancière garantie, la BLC, d’être autorisée à vendre les entreprises des débitrices, via le séquestre nommé, PricewaterhouseCoopers inc. (« PWC »), dans un contexte de continuité des opérations.

Voici comment s’exprime la Cour d’appel dans son arrêt unanime rendu le 20 juillet dernier :

« [97] Pour résumer, un créancier hypothécaire peut obtenir la nomination d’un syndic de faillite comme séquestre en vertu du par. 243(1) LFI afin de vendre l’entreprise de son débiteur si les exigences préalables suivantes sont respectées :

(1) le débiteur est insolvable;

(2) la garantie hypothécaire porte sur la totalité ou la quasi-totalité du stock, des comptes recevables ou des autres biens acquis ou utilisés par le débiteur insolvable;

(3) ces biens sont utilisés dans le cadre des affaires du débiteur insolvable;

(4) le préavis prévu par l’art. 244 a été donné et le délai prévu par le par. 243(1.1) LFI a été respecté;

(5) les exigences de fond et de procédure préalables à l’exercice d’un recours hypothécaire prévues dans le Code civil du Québec ont été respectées, soit (i) la publication d’un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire selon les formalités des articles 2757 et 2758 al. 1 C.c.Q., et (ii) le respect des délais prévus par l’art. 2758 al. 2 C.c.Q., sous réserve de l’art. 2767 C.c.Q. si les circonstances s’y prêtent.

[98] Si ces exigences préalables sont satisfaites, le tribunal peut alors procéder à la nomination du séquestre s’il est d’avis que cette nomination est juste et opportune, en tenant compte de l’ensemble des circonstances, notamment celles identifiées aux paragraphes [93] à [96] ci-avant, soit :

(6) le créancier hypothécaire qui demande la nomination du séquestre a agi de bonne foi et sans but détourné;

(7) la nomination du séquestre et les pouvoirs qui lui sont conférés ne nuiront pas aux droits des autres créanciers de façon telle que leurs créances seraient plus en péril qu’en cas de faillite du débiteur;

(8) la nomination du séquestre et les pouvoirs qui lui sont conférés ne sont pas susceptibles d’empêcher la mise en oeuvre d’une proposition concordataire en vertu de la LFI ou d’un arrangement sous la LACC, dans la mesure où il est raisonnable de croire qu’une telle proposition ou qu’un tel arrangement pourrait recevoir les approbations requises; et si

(9) ces mesures se justifient dans les circonstances particulières du dossier en tenant compte des objectifs plus larges de la LFI et du droit de l’insolvabilité, notamment qu’elles contribueront utilement à éviter, dans la mesure du possible, les pertes sociales et économiques résultant de la liquidation d'une société commerciale insolvable, tout en favorisant le règlement juste et ordonné des dettes de la société visée. »

Ce qu’il faut retenir de cet arrêt et des enseignements de la Cour d’appel est d’abord et avant tout que la possibilité pour un créancier garanti de nommer un séquestre pour mettre en place un processus d’appel d’offres pour la vente d’éléments d’actifs et ensuite d’être autorisé à vendre au plus offrant n’est pas une option ou une façon pour contourner les règles applicables prévues au Code civil du Québec, soit celles des recours hypothécaires, pour procéder plus rapidement. La Cour d’appel confirme que la possibilité d’obtenir la nomination d’un séquestre sous la LFI s’ajoute aux recours hypothécaires lorsque le débiteur est insolvable et établit clairement que la LFI, une loi fédérale, peut prévoir d’autres recours pour les créanciers garantis que ceux déjà prévus au Code civil du Québec. Elle précise par contre que les deux régimes doivent pouvoir fonctionner de pair.

Il est maintenant très clair que la demande présentée par un créancier garanti sous l’article 243 LFI doit nécessairement respecter les règles et procédures prévues au Code civil du Québec pour exercer un recours hypothécaire, à savoir être précédée par la signification et la publication d’un préavis d’exercice selon l’article 2757 du Code civil du Québec et que les délais accordés au débiteur pour remédier aux défauts allégués aux termes de ce préavis doivent être écoulés. Une fois les exigences préalables rencontrées, les autres critères plus particuliers à la nomination d’un séquestre, lesquels ont été réitérés par la Cour d’appel, pourront être analysés par la Cour qui exercera sa discrétion quant à l’opportunité ou non de nommer un séquestre.

Finalement, il est important de souligner que si les circonstances s’y prêtent et que les critères de l’article 2767 du Code civil du Québec sont rencontrés, la Cour d’appel réitère au paragraphe 47 de son arrêt qu’« un créancier peut exercer immédiatement ses droits hypothécaires lorsque le tribunal l’autorise parce qu’il est à craindre que, sans cette mesure, le recouvrement de sa créance ne soit mis en péril, ou lorsque le bien est susceptible de dépérir ou de se déprécier rapidement ».

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